miércoles, 3 de noviembre de 2010

Los Presupuestos Procesales


LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

AUTOR: MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ

Miembro del Centro Hispanoamericano de Estudios Jurídicos y Profesor de las áreas de Derecho Procesal y Filosofía Jurídica en Colombia

La problemática sobre los presupuestos procesales y materiales para la sentencia de fondo, generalmente en la doctrina, ha sido abordada con imprecisión y sin el rigor que merece.  Se trata de una temática que requiere un replanteamiento frente al viraje negativo que se le ha dado, unida a soluciones plegadas de posturas concretas que han permitido un tratamiento peyorativo, debiendo realizarse una fusión de los presupuestos dentro del género de los requisitos formales del proceso, cuyo parámetro esencial es la garantía constitucional del debido proceso. Para procesar y emitir pronunciamiento de fondo de manera valida y eficaz  sobre la situación jurídica sustancial, es imprescindible la existencia de un proceso que se constituya y desenvuelva conforme a normas de derecho procesal.   Es importante reconocer la posibilidad de poner en entredicho la validez del itinerario doctrinario sobre los referidos presupuestos, circunscribiendo esta temática en un lugar más coherente con la principialística procesal.

1. ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DOCTRINARIOS SOBRE LA PROBLEMÁTICA DE LOS REQUISITOS FORMALES DEL PROCESO

Se han seleccionado ciertas posturas de orden doctrinario desde la creación de la teoría científica de los presupuestos procesales en pro de clarificar sobre la inutilidad del deslinde en el orden a su categorización conceptual:

- La teoría de los presupuestos procesales se funda en la época de gestación del procesalismo científico, con la publicación  “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales” del tratadista alemán Oscar Von Bulow (1), en la que expresa su rechazo por la confusión existente desde el derecho romano entre excepciones (que indican actividad dispositiva de la parte) y presupuestos procesales (condiciones para la constitución de la relación jurídica procesal), sugiriendo la necesidad de dejar el control de los últimos al  juez de forma oficiosa y no a la simple dispositividad de las partes (no requiriéndose alegación del demandado), siendo objeto de análisis y decisión en la etapa inicial del respectivo procedimiento.  Sin embargo, tras la consideración presentada por Bülow sobre presupuestos procesales y a su rechazo por el concepto de excepción formal, se constata la renuencia posterior en varios doctrinantes a su tratamiento riguroso, gestando incoherencias  plasmadas en diversos ordenamientos positivos.  Tales circunstancias llevan al maestro Humberto Briseño Sierra a sostener:  “A Bülow se le reconoce haber expuesto la teoría del proceso como relación jurídica, el haber descubierto los presupuestos procesales.  Sin embargo, ninguna de sus aportaciones logró sobrevivir en su prístina pureza...  Los presupuestos han sido explicados de tan diversos modos, que actualmente no tienen la función que les asignaría su autor.  Y las excepciones continúan siendo tratadas como si nada definitivo  hubiera sido argumentado en su contra.  Tal vez el primer culpable de todo esto fuera el mismo autor, más interesado en la historia que en la sistematización conceptual” (2).

- En un segundo momento, se destaca la postura presentada por Piero Calamandrei, quien considera que los presupuestos procesales o presupuestos del conocimiento del mérito son elementos necesarios para que pueda darse una decisión de fondo sobre la pretensión, concretando el deber poder del juez de proveer sobre el mérito.  Estima que “para vencer una causa, no basta tener razón sobre el mérito; sino que es necesario también hacerla valer en los modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el órgano judicial no podrá entrar a conocer si el reclamante tiene razón o no la tiene, y no podrá, por consiguiente, dictar la providencia jurisdiccional de mérito, a la cual el reclamante aspira; de modo que la providencia consistirá simplemente en declarar no proveer”.... Posteriormente sostiene, “... los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución y al desarrollo de la relación procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda”  (3).

- Por su parte resulta especial el tratamiento dado por James Goldschmidt  (4)   al estimar que los presupuestos procesales son meros supuestos de la sentencia de fondo, su ausencia no impide el nacimiento del proceso, sino que su presencia u omisión son materia de decisión en el momento de la decisión de fondo.

- Las imprecisiones sobre la temática de los requisitos formales del proceso se consumaron en las posturas dualistas de Leo Rosenberg y Adolfo Shonke en sus distinciones entre presupuestos procesales e impedimentos procesales o excepciones.  El primero asocia declaración oficiosa con los presupuestos procesales por ser cuestiones referidas a la admisibilidad del procedimiento y vincula los impedimentos procesales o excepciones con las cuestiones inherentes a la fundabilidad o no de las pretensiones que han de ser pedidas por las partes. De otra parte, Adolfo Shonke también distingue entre impedimentos y presupuestos procesales, pero marca un retroceso en cuanto a la consideración sobre su naturaleza al estimar que los impedimentos son sustanciales, al estar relacionados con la cuestión litigiosa y solo ser resueltos en la sentencia, exigiendo de su alegación por el opositor para ser declarados por el juez.

- En Latinoamérica se destaca la postura de Enrique Véscovi que estima que los presupuestos procesales no se refieren ni a la pretensión ni a la sentencia, siendo requisitos formales sin los cuales no se puede pronunciar la decisión de fondo so pena de nulidad, siendo supuestos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido.   Los clasifica inútilmente de acuerdo a la acción, a la pretensión, al proceso y a la sentencia, no reflejando una búsqueda sistémica. De una parte sostiene: “No se trata entonces, como la expresión (presupuestos procesales) podría hacer creer, de condiciones sin las cuales no se forma la relación procesal; son más bien requisitos sin los cuales no se puede pronunciar una decisión de fondo, de carácter válido” (5). Pero su estimación sobre los presupuestos materiales ha sido confusa, por considerar que comportan naturaleza sustancial, al referirse a la pretensión, siendo condiciones que se requieren para que la sentencia sea favorable al que las reúne, sin afectar la validez del proceso.

- En Colombia se ha tejido una confusión sobre los requisitos de forma del proceso y, especialmente, en lo atinente a los presupuestos materiales para la sentencia de fondo.  Se encuentran dos posturas antagónicas:  una que los ubica como supuestos del juicio final de favorabilidad para estimar o desestimar la pretensión y otra que considera que se trata de  requisitos de forma cuya ausencia impide la decisión de fondo.  En el primer grupo se destaca la concepción plasmada por el procesalista Hernando Morales (6)  que deslinda los presupuestos procesales de los materiales, excluyendo a los últimos de los defectos formales, postura heredada por la Corte Suprema de Justicia ante la consideración que su falta lleva a proferir fallo de mérito y no formal. En el otro extremo se encuentra la postura sostenida por Hernando Devis Echandía,  para quien ambos tipos de presupuestos son controles de defectos formales. Sobre los presupuestos procesales estima que son requisitos que determinan el nacimiento válido del proceso, su desenvolvimiento y su normal culminación con la sentencia, cuya omisión generalmente vicia de nulidad el proceso.  Realiza una clasificación innecesaria, enunciando varios tipos de presupuestos procesales: previos al proceso (presupuestos procesales de la acción y de la demanda, la denuncia o la querella) y los presupuestos procesales del procedimiento que aglutinan las causales de nulidad (saneables o no). Y sobre los presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo  considera que estos son requisitos para que el juez pueda proveer sobre el mérito en la sentencia y que su omisión determina la sentencia inhibitoria, todos ellos con referencia intrínseca con la pretensión (legitimación en la causa,  interés sustancial para obrar, debida acumulación de pretensiones, ausencia de prejudicialidad y de las excepciones de litis finitae: ausencia de cosa juzgada, de transacción, de desistimiento, de conciliación, de perención del proceso)  (7). 

- Finalmente,  se destaca el planteamiento expuesto por los profesores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, quienes pregonan por la necesidad de buscar una construcción conceptual sólida en torno al género común contentivo de los presupuestos procesales y materiales, por ser ambos especies del conjunto denominado requisitos formales del proceso y porque unos comportan un punto de confluencia que llevan al teorizante a procurar eliminar las fronteras de los grupos y estimar solo el género, con la posibilidad de saneamiento o no según el caso y adicionalmente porque los efectos de los presupuestos materiales para la sentencia de fondo son procesales, pese a su naturaleza compleja y su ligamen al derecho sustancial.  Su ausencia impide el estudio de fondo sobre la pretensión, constituyéndose en óbices para que el juzgador examine  los extremos litigiosos (8).

2.  NECESIDAD DE DESVIRTUAR EL DESLINDE ENTRE LOS DIVERSOS REQUISITOS FORMALES Y LAS SANCIONES POR SU INOBSERVANCIA

La praxis jurídica cimentada en diversos ordenamientos revela la existencia de una problemática inmersa en confusiones e imprecisiones numerosas, que impide construir una teoría adecuada sobre los presupuestos procesales.  “Es un error deducir de los preceptos vigentes los principios teóricos, lo procedente es lo contrario: atender la legislación desde la perspectiva de la ciencia” (9). Por esto es indispensable borrar la distinción existente entre presupuestos procesales y materiales, y adicionalmente evitar la introducción del concepto adicional de presupuestos de la existencia.   Para sustentar tal afirmación, se presentan algunas bases teóricas en pro este cometido, eludiendo adicionalmente las distinciones entre validez, eficacia e inexistencia en lo que hace alusión a la doctrina de los presupuestos.

2.1 Inutilidad de un deslinde conceptual entre presupuestos procesales, presupuestos materiales y presupuestos de la existencia

Sobre la admisibilidad de pretensión, en contraposición a la favorabilidad,  puede conceptualizarse sobre los presupuestos, sin dualizar los efectos en tratándose de la validez o de la eficacia, superando la distinción de consecuencias como nulidad o sentencia inhibitoria ni recurriendo a categorías como las de la inexistencia. Un sector doctrinario y, concretamente, en Colombia, ha justificado la fusión de las categorías de validez, eficacia e inexistencia dentro del ámbito de los presupuestos, admitiendo este último fenómeno apoyados en supuestos vacíos teóricos de la disciplina procesal, para recurrir a la Teoría General del Acto Jurídico, porque en últimas el acto procesal es una especie de acto jurídico, siendo el proceso un conjunto de dichos actos, lo que implica envolver al Derecho Procesal dentro de esquemas privatistas de los cuales ya se había liberado a partir del siglo XIX.  El estudio de los presupuestos desde el derrotero de la admisibilidad de la pretensión sugiere un tratamiento unitario, en torno a sus requisitos extrínsicos e intrínsecos, verificando la idoneidad del proceso (admisbilidad) en unión a las nociones emanadas del Debido Proceso como garantía individual.

2.1.1 Inconveniencia de la argumentación de los presupuestos de la existencia:  Varios estudiosos de los fenómenos procesales insisten en vacíos de la teoría procesal en lo atinente a los presupuestos procesales y a las sanciones para situaciones de irregularidad, debiéndose acudir a la Teoría General del Acto Jurídico.  En tratándose de los presupuestos procesales, estos datos de orden público exigen un pronunciamiento procesal sobre el proceso que hace suponer su existencia, afectando no sólo un acto concreto sino toda la serie que continúa al acto que carece de él, lo que conlleva a descartar la categoría de los presupuestos de la existencia. Siendo el proceso el escenario del acto procesal, no puede predicarse su inexistencia en un acto procesal que constate la irregularidad procesal.  “... por una paradoja del proceso,..., los presupuestos procesales no impiden el desarrollo del proceso, por lo menos no impiden la presentación de un escrito que mueva la jurisdicción aunque la demanda así interpuesta sea luego rechazada desde el inicio (ya habrá hecho actuar la jurisdicción por vía de la acción en sentido abstracto)” (10).  Los presupuestos procesales no son presupuestos de la existencia del instrumento proceso, sino que son requisitos y condiciones que conducen a que no pueda deliberarse y decidirse el asunto si faltan.  Si no concurren, la demanda es rechazada por una providencia procesal por inadmisible o circunstancialmente en caso de falta de competencia remitida al tribunal competente (11).

No puede aludirse a la inexistencia de algo que en realidad está produciendo efectos en cada uno de los actos proyectivos y dinámicos que se van materializando.  No cabe construir una nueva categoría conceptual para delimitar los presupuestos de la existencia, justificando la prioridad de realizar un juicio de control previo o preliminar sobre el ser del proceso como ente. Leo Rosenberg anotaba que los presupuestos atañen a la totalidad de la admisibilidad del proceso, pero no debe concluirse que sin estos no puede existir proceso.   Los presupuestos no lo son del proceso en el sentido  de argüir la inexistencia del referido instrumento ante la falta de los referidos requisitos de procesamiento, sino que se examinan y resuelven en el proceso, suponiendo su existencia.  No son presupuestos de existencia del proceso sino de su admisibilidad. Adicionalmente, ha de avalarse la postura de James Goldschmidt cuando arguye que la ausencia de los presupuestos procesales no impide el nacimiento del proceso, ya que el pronunciamiento acerca de su omisión se hace dentro del instrumento proceso.

Es también oportuna la argumentación indicada por el maestro italiano Piero Calamandrei de eliminar la categoría conceptual de inexistencia en el campo de los presupuestos procesales, ya que su efecto en caso de ausencia no es la inexistencia sino la de hacer desaparecer en el juez el poder - deber de proveer sobre el mérito, mientras se mantenga el poder-deber de declarar las razones por las cuales considera que no puede proveer (12). Sólo dentro del proceso el juez puede pronunciarse sobre la ausencia de un presupuesto como la capacidad para ser parte, lo que supone su existencia.  Adicionalmente, dentro de un proceso no se discute, en estricto sentido, de la falta de jurisdicción,  porque de esta función está constitucionalmente facultado el operador jurídico que ha de satisfacer pretensiones en tal instrumento.

2.1.2 Inutilidad de un deslinde entre presupuestos procesales y materiales en atención a la validez y a la eficacia:   Desde la admisibilidad de la pretensión se comprenden los requisitos formales que suponen la emisión (previos) y los atinentes a la actividad procesal (del procedimiento), todos ellos vinculados con la noción constitucional del debido proceso, ya sea para la validez o para la eficacia. Son ejemplos de la inutilidad del deslinde entre presupuestos procesales y materiales los siguientes: v. gr. (a) La debida acumulación de las pretensiones, catalogado como condicionante de la eficacia, es perfectamente identificable con los presupuestos procesales de debida individualización de la pretensión, trámite adecuado y el de competencia del juez, en atención a los requisitos de la acumulación.   (b) La relación entre falta de legitimación en la causa, falta de integración de litisconsorcio necesario y nulidad como consecuencia, impide separar conceptualmente entre presupuestos procesales y los materiales.  (c) La legitimación en la causa expresa una problemática de aptitud que implica la incursión en el campo de la validez.  (d) La ausencia de caducidad (es decir, la no expiración del término para proponer válidamente una pretensión procesal) ha sido ubicada en los dos tipos de presupuestos.  (e) Los presupuestos sobre la inexistencia de otra pretensión similar (ausencia de cosa juzgada, de conciliación,  de desistimiento o de transacción o la ausencia de litispendencia) pueden ser considerados como procesales de la actividad al tocar con la vigencia actual del proceso o como materiales por circunscribirse a la realidad del objeto litigioso.  Según Stefan Leible  en aquellas situaciones en las que pueda verificarse la identidad del objeto de la controversia “... la demanda debiera rechazarse por inadmisible, puesto que ya se decidió sobre el objeto con fuerza de cosa juzgada; ya que en caso de falta de decisión del objeto litigioso se trata de un presupuesto procesal a examinar de oficio” (13). (f) Por último, a modo de ejemplo, se presentan las situaciones gestadas del denominado presupuesto de “demanda en forma”, las cuales no se erigen en un tipo único de requisito (como en la pretensión incomprensible y falta de tutela concreta).

La división entre requisitos de validez y de eficacia es innecesaria.  Cuando se constatan irregularidades para establecer la relación procesal, se impide la construcción de un proceso eficaz, ante la cual debe aparecer el saneamiento como forma de control hasta donde sea posible. El maestro Humberto Briseño considera posible  fusionar validez y eficacia al sostener:  “Los presupuestos para la validez del juicio no atañen a su existencia, sino a su eficacia, y por tanto no obstan a la relación procesal que posteriormente puede anularse por defectos que suponen su existencia y que son eficaces hasta su anulación” (14).  Es inútil distinguir entre validez y eficacia en materia procesal, como ya lo anotaba el maestro italiano Francesco Carnelutti al sostener que la  ineficacia es el género y la nulidad la especie.  De otra parte, sostiene que no son cosas distintas validez y eficacia, sino las mismas vistas desde dos lados diversos: la eficacia por el lado del efecto y la validez por el de la causa, siendo válido el acto que posee los requisitos necesarios para ser eficaz (15).  

2.2 Inconveniencia de la distinción de sanciones para la ausencia de presupuestos

En cuanto a las sanciones es innecesario dividir los efectos por la ausencia de los presupuestos según sean materiales o procesales, como nulidad y el fallo inhibitorio, siendo igualmente inconveniente la sanción de la inexistencia para quienes pretendan la construcción de una nueva categoría conceptual.   En un primer momento se acude a la inadmisibilidad cuando es excitado el aparato jurisdiccional, pero no es esta la única posibilidad para realizar el control el director del proceso. Si se aglutinan todos los presupuestos (procesales y materiales) desde la garantía del debido proceso, la sanción es la NULIDAD, tras la constitución de la relación jurídico procesal, erradicando las sentencias inhibitorias, para extirpar los efectos producidos de un instrumento anómalo.  Para esto se hace necesario teorizar con precisión sobre la conexidad entre presupuesto material y el principio de legalidad de las formas.   Todo lo anterior desde los elementos que estructuran el proceso mismo, como son los subjetivos y los objetivos, que excluyen el inútil deslinde presentado entre validez y eficacia y que en todas ellas exige la nulidad por el distanciamiento de las formas, del Debido Proceso, sin que se pueda llegar al extremo del ritualismo exagerado.

- Los presupuestos que tutelan el elemento subjetivo o la aptitud de los sujetos procesales: competencia, legitimación en la causa, interés para obrar, capacidad para ser parte y capacidad procesal.  Todos relacionados con debido proceso.  Su ausencia obsta la posibilidad de actuar de los sujetos procesales, viciando la actividad procesal por obviar la aptitud o poder de realizar los actos concretos.  Incluso la ausencia de caducidad remite a una cualidad subjetiva toda vez que veda al sujeto actuante la posibilidad de emitir una pretensión como consecuencia de no haberla incoado en el tiempo oportuno (16).

- Los presupuestos que protegen los elementos objetivos del proceso:  Los que tutelan tanto el contenido como la forma, siendo el proceso ineficaz cuando advierte defectos estructurales por un acto mal elaborado en su confrontación legal.  En cuanto al contenido, es decir, la pretensión, dichos presupuestos permiten vigilar la idoneidad misma de este acto fundamental que ha de sostener toda la relación procesal: debida individualización de la pretensión (demanda en forma), acumulación debida de pretensiones, tutela concreta, la exclusión de solución heterocompositiva cuando la pretensión ya fue decidida autocompositivamente por las partes o heterocompositivamente (ausencia de cosa juzgada) y la ausencia de litispendencia.  Igualmente relacionados con los distintos ámbitos del debido proceso y protegidos con nulidad.  Además, se encuentran otros presupuestos que tutelan la forma misma del proceso, como su trámite, el respeto total por la bilateralidad de la audiencia.

Se precisa que el control sobre los presupuestos no debe darse en las etapas finales, sino que debe estar ligado al DESPACHO SANEADOR, como deber poder emanado del juez tropos, durante toda la relación jurídico procesal, que permita terminar el proceso en cualquier momento en que se constate la ausencia de un presupuesto procesal que requiera de su fenecimiento o que por medio de un auto de reenvío se retrotraiga el proceso al momento oportuno para aplicar el correctivo formal del caso, como sucede en Argentina, alternativa que proponen en Colombia los profesores Eugenio Prieto y Beatriz Quintero (17).  Sin esperar que el control lo realice el opositor por medio de una excepción, el juez de oficio debe realizar tal registro desde la inmaculación del proceso, para evitar que tras las etapas sustanciales llegue a un pronunciamiento formal en el que constate la existencia de óbices trascendentales para emitir una decisión de fondo, ya sea por invalidez o ineficacia, pero siempre buscando un control terapéutico.  Pero se advierte que no puede caerse en una interpretación excesiva del principio de especificidad en materia de nulidades, toda vez que no siempre el legislador ha de tutelar todos los casos posibles sancionables. 

3.  POR UN TRATAMIENTO UNIFORME DE LA TEORIA SOBRE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

Como se destacó anteriormente, no existe unanimidad sobre la teoría de los presupuestos procesales.  Las pocas posturas que se encuentran son discrepantes, imponiéndose la necesidad de un estudio riguroso que permita que todos los operadores jurídicos asuman un discurso que asegure la racionalidad de la argumentación y sus resultados sobre la conveniencia de una correcta construcción conceptual sobre los requisitos formales del proceso sin que desvirtúe el carácter instrumental del Derecho Procesal al efectivizar el Derecho Sustancial.  A partir de un grado de claridad lingüística-conceptual ha de abordarse la categoría genérica del presupuesto sin permitir la diversificación que en últimas conlleva a imprecisiones.  Los estudiosos del Derecho Procesal han confrontar la inconveniencia del deslinde y la inutilidad de una nueva categoría sobre los presupuestos de la existencia.  Es esta situación la que impone  la necesidad que la teoría de los presupuestos procesales requiere una depuración sentida, rescatando el cometido inicial del maestro Oscar Von Bülow.   Debe justificarse una categoría genérica para los presupuestos procesales, contentiva igualmente de los denominados como «presupuestos materiales para la sentencia fondo» e igualmente rechazar la categoría de «presupuestos de la existencia». “Las contrapartidas de los presupuestos procesales se conocen como excepciones procesales o formales, las de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, como excepciones mixtas y las deficiencias del derecho de defensa, con el nombre genérico de causales de nulidad.  Todos los requisitos formales del proceso, como género corresponden al concepto prístino del debido proceso” (18).

Se trata de construir una teoría de presupuestos procesales no reducida por las inconsistencias de los diferentes ordenamientos jurídicos, sin que sea desdibujado en su naturaleza.  El derecho fundamental de la tutela judicial efectiva exige que los justiciables accedan a instrumentos procesales que sean aptos desde el punto de vista formal para el procesamiento de la pretensión; no es suficiente la mera comprobación de que hubo decisión de fondo y en derecho, toda vez que deben respetarse los presupuestos que sean indispensables para conocer del fondo del proceso.   Una providencia de inadmisibiidad fundamentada en derecho satisface el derecho a la tutela efectiva de los jueces.   Pero deben ser aglutinados los diversos grupos de presupuestos bajo una denominación similar y un mismo tipo de sanción que permita el reenvío ante la posibilidad del Despacho Saneador para aplicar los correctivos del caso y evitando la ambigüedad existente, sin que se comprendan controles sobre vicios intrascendentes, como producto del formalismos desmedidos.  El núcleo del debido proceso permite ligar todos los aspectos relacionados con los requisitos formales del proceso (derecho al juez, formas preestablecidas y derecho a ser oído).  Por esto el juez debe proveer por el desarrollo del proceso, ha de velar porque la estructura proyectiva se encadene ordenadamente en pro de que ese instrumento pueda válida y eficazmente estimar o desestimar las pretensiones procesales. Se hace imprescindible rescatar los planteamientos doctrinarios ya elaborados por Oscar Von Bülow, desde el siglo pasado, en el sentido que no puede dejarse el control de estos defectos a las partes, sino al juez, extendiendo tal prioridad a los presupuestos materiales para la sentencia de fondo. 

Los presupuestos no necesitan de la excepción y  pueden hacerse valer de oficio.  Debe superarse el esquema de ligar las excepciones a los requisitos de validez y eficacia del proceso, limitando dicho término solamente a los presupuestos de favorabilidad para la emisión de fondo o a la posibilidad de control por el opositor mediante escrito de mera participación en que le haga saber al juez acerca de la irregularidad procesal.  El control formal del proceso no puede confiarse al opositor con prescindencia del juez. Permanecer arraigado a la teoría de las excepciones procesales y mixtas, desconociendo el principio procesal del juez tropos del cual emana el despacho saneador, restringiendo los defectos formales a la denuncia realizada por el opositor, es relegar la eficacia del proceso, la teoría de la nulidad procesal y las normas del Derecho Procesal a una concepción privatista sobre el  proceso contractual puro.  La excepción mixta refleja la falta de claridad entre presupuesto procesal y la verdadera excepción.

Desde un esquema sobre la aptitud de la pretensión se deben considerar los elementos que vinculen todos los requisitos del proceso como instrumento de validez y eficacia para la satisfacción de pretensiones como: habilidad procesal de las partes, legitimación de los sujetos procesales, cualidades imprescindibles en materia litigiosa, etc.  En este último aspecto, debe darse un mayor desarrollo a la relación entre principio de formalismo y requisitos formales del proceso (continente de los presupuestos procesales y materiales para la sentencia de fondo).  Cumplido el mínimo de requisitos debe darse el pronunciamiento en cualquier sentido.  Adicionalmente, los aspectos relacionados con el derecho de defensa estarían incluidos dentro de esta categoría de presupuestos, exigiendo una correcta disciplina de notificaciones; pero estos últimos aspectos conciernen al derecho dispositivo y tienen posibilidades amplias de saneamiento.


4.  SOBRE LAS  NULIDADES PROCESALES


La nulidad procesal es una sanción procesal que priva a los actos y a las etapas procesales de sus efectos normales, desde su eficacia, en las cuales no se han observado ciertas reglas fundamentales del debido proceso, como las referentes a las formas preestablecidas, a la garantía del derecho a ser oído, o cuando se desconocen las pautas objetivas que tutelan la garantía de legalidad del juez. La nulidad procesal puede definirse como "el remedio tendiente a invalidar tanto resoluciones judiciales cuanto actos procesales anteriores a ellas que no reúnen los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad" (19). 

Sobre la temática de nulidad procesal pululan muchos problemas que siguen escindiendo y distanciando las posturas argüidas por varios doctrinantes del derecho procesal.  Las garantías constitucionales del proceso deben ser los parámetros prioritarios que faciliten unificar criterios, para que pueda concebirse la nulidad procesal como el gran baluarte y mecanismo protector del proceso, frente a todos aquellos sujetos que al servicio de una racionalidad instrumental y maquiavélica quieran vulnerar la existencia de  aquellos medios que se consideran indispensables para la consecución de una solución sustancialmente justa.   Por medio de la nulidad procesal es posible identificar correctivos concretos frente a ciertas irregularidades que conculcan, en el instrumento proceso, el derecho fundamental del debido proceso.  Los requisitos y formas de trámite de la nulidad procesal deben ser regulados legalmente.  Pero, en los diferentes ordenamientos jurídicos no se debe limitar sus alcances, toda vez que resulta conveniente que sea regulada mediante la enunciación de causales que de forma amplia permitan proteger el referido núcleo garantístico constitucional del debido proceso.  No es dable que la ley se erija en óbice del desarrollo de los mandatos constitucionales, al restringir las causales por medio de una determinación taxativa, bastante apretada, que no facilita la tutela de tal derecho en las diferentes situaciones de lesión.  No resulta viable seguir aplicando el principio de especificidad en los términos desarrollados por la doctrina tradicional,  por medio de una interpretación restrictiva y estricta, y bajo la limitación casuística exagerada de las situaciones de nulidad a las meras hipótesis que el legislador haya establecido (20).   Se impone proteger las garantías fundamentales del proceso, bajo un esquema que no se encuentre limitado de forma exagerada por la especificidad, en los términos ya explicados, y que tampoco permita encasillar al juez bajo modelos exegéticos ya superados.

El Despacho Saneador se impone sobre cuestiones no relativas al mérito o al fondo, tanto para los presupuestos procesales, como también para los que muchos conocen como presupuestos materiales para la sentencia de fondo.  En dicho contexto, la nulidad procesal se gestaría de los errores in procedendo y no in iudicando, no requiriéndose de un fallo formal como la sentencia inhibitoria para los presupuestos materiales.  La nulidad procesal busca la protección por vía de negativa de los requisitos de forma, y sólo desde ésta aproximación es posible explicar coherentemente la teoría desarrollada sobre dicha sanción procesal; por esto debe asumirse una posición clara en búsqueda de una perspectiva holística que integre la teoría de los presupuestos procesales y  sobre las formas procesales con la teoría de las nulidades procesales.   Se hace necesario salvaguardar los requisitos formales de errores in procedendo para lograr eficacia y validez, en pro de la seguridad misma del ordenamiento jurídico.  Dichos requisitos de forma se circunscriben al ámbito de ser legisladas, no pudiendo dejarse la teoría de los presupuestos procesales y formas procesales al mero capricho de las partes o al arbitrio judicial.  Pero jamás la nulidad ha de tener por función salvar la forma por la forma, sino los fines determinados a ella por ley.

En cuanto al principio del formalismo es indispensable que los actos procesales, las etapas procesales y el proceso mismo guarden los requisitos de forma, porque de lo contrario aparece un defecto que puede ser relevante, de naturaleza procesal; y de acuerdo a su mayor o menor trascendencia el vicio afectaría un acto, o una serie de actos, o todo un proceso.  "...el recurso de nulidad tiene por objeto subsanar los vicios o defectos de que puede adolecer los requisitos que condicionan la validez de los actos procesales (errores in procedendo)" (21).  Pero, esta formalidad no debe hacerse coincidir con la tiranía del formalismo extremo;  por lo que resulta aconsejable que se predique la nulidad en procesos que estén regimentados por formas elásticas.  Lo que sí resulta inadmisible es permitir la libertad de formas, dejando toda la actividad procesal y sus requisitos formales expuestos al mero capricho de las partes o al arbitrio judicial.  Esta elasticidad, concebida bajo una regla de orden teleológico tenue, sólo admite la nulidad procesal sobre aquellos actos que carecen de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, sin sujeción a pautas legales demasiado restrictivas que podrían degenerar en la exaltación de un formalismo exagerado.  Jamás la nulidad tiene por función salvar la forma por la forma, sino que debe considerar los fines determinados a ella por la ley.  La teoría moderna ha reconocido la identidad de las nulidades procesales con el finalismo, puesto que el formalismo en lo que atañe al derecho procesal tiene un sentido trascendente y no vacío (22). 

NOTAS:

(1) BULOW, Oscar Von.  La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales.  Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961
(2) BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. 2ed.  Ciudad de México: Harla, 1995.  p. 857
(3) CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tr. de Santiago Sentís Melendo.  Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. T. I.,   p. 350-351
(4) GOLDSCHMIDT, James.  Teoría General del Proceso.  Barcelona: Labor S.A., p. 19
(5) VESCOVI, Enrique.  Teoría general del proceso.  Bogotá: Temis, 1984.  p. 94
(6) MORALES M., Hernando.  Curso de derecho procesal civil.  Parte general.  7ed.  Bogotá: ABC, 1978, p. 205-209
(7) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal; Teoría General del Proceso.  12ed.  Medellín, Dike, 1987. T. I.   p. 283-299
(8) QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio.  Teoría general del Proceso.  Tomo II.  Santafé de Bogotá: Temis, 1995.  p. 1-15, 43-47
(9) BRISEÑO SIERRA, Humberto.  Op. cit., p. 856
(10) FALCON, Enrique M.  Elementos de Derecho Procesal Civil.  T.  I.  Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1986.  T.  I.  p. 155-156
(11) LEIBLE, Stefan.  Proceso Civil Alemán.  Konrad-Adenauer Stiftung y Biblioteca Jurídica Dike, 1999.  p. 158-159
(12) CALAMANDREI, Piero.  Op.  Cit., p. 353-354
(13) LEIBLE, Stefan.  Op. cit., p. 341-342
(14) BRISEÑO SIERRA, Humberto.  Op. Cit., p. 854
(15) CARNELUTTI, Francisco.  Sistema de Derecho Procesal Civil.  Tomo I.  Introducción y función del proceso civil.  Tr. por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo.  Buenos Aires: UTEHA (Unión Tipográfica Editorial Hispano América), 1944.  p. 66, 76, 329
(16) CLARIA OLMEDO, Jorge A.  Derecho Procesal.  Buenos Aires: Depalma, 1991. T. II,.  p. 117
(17) QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio.  Op. cit., p. 14
(18) QUINTERO,  Beatriz.  Los presupuestos procesales.  En: Temas Procesales.  Medellín.  No. 17 (Octubre 1993); p. 98
(19) PALACIO, Lino Enrique.  Derecho Procesal Civil.  Tomo V.  Actos Procesales.  Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1975.  p. 136-137
(20) En tal sentido, en éste estudio se toma distancia de la posición asumida por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-491 de Noviembre 2 de 1.995, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell.   En ésta providencia el máximo tribunal constitucional colombiano, al examinar las causales de nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, sostiene que  “No se opone a la norma del artículo 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale taxativamente las causales o motivos de nulidad...”.     Sólo admite como causal adicional la consagrada en el inciso 29 del artículo citado, según el cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.    Salvo esta hipótesis especial, se niega la posibilidad de declaración de las nulidades constitucionales, cuando se produzca violación de algún principio procesal que emane del Debido Proceso, sin circunscribirlo a las meras causales referidas por el legislador.
(21) PALACIO, Lino Enroque.  Op. cit., p. 137
(22)  Para el profesor ADOLFO ALVARADO VELLOSO, el concepto de obtención de la finalidad es inherente a la utilidad de la declaración.  Considera que basta la carencia de un requisito esencial en orden a obtener su fin, para que el juez pueda sin más declarar la nulidad. "Atendiendo que el principio del finalismo ya antes citado implica la prevalencia del resultado sobre el medio que debe ser declarado nulo cuando, no obstante su desajuste con el patrón contenido en la norma, ha cumplida acabadamente con su finalidad (piénsase, por ejemplo, en una cédula de notificación con irregularidades y que, al llegar a manos del interesado, le permite enterarse cabalmente de lo que se le debía noticiar en el caso.  ¿Qué sentido, sino un puro e irracional apego a un absurdo formalismo, tendría declarar la nulidad por el vicio de forma... "Teniendo en cuanto la utilidad que produce la anulación, ella no procede cuando es indiferente a los fines del proceso.  Aunque en rigor no constituye un supuesto de subsanación, algunas legislaciones subsumen el caso en este título".    Cf.  . ALVARO VELLOSO, Adolfo.  Presupuestos de la nulidad Procesal.  En: Temas Procesales.  Medellín.  No. 5 (Octubre 1987); p. 105




La Jurisdicción


La Jurisdicción.
Tal como lo han afirmado diversos expositores de la ciencia del derecho procesal, la jurisdicción hoy día representa una noción fundamental. Y, además, se ha venido asociando a las nociones de acción y de proceso. Calamandrei, citado por Rengel Romberg[2], afirma que la jurisdicción, asociada con la noción de acción y de proceso, forman lo que él llama “el trinomio sistemático fundamental” del derecho procesal. De similar forma lo expresa Podetti al hablar de “la trilogía estructural del proceso civil”
Pero, a pesar de que la doctrina es casi unánime al establecer un criterio sobre el contenido de la noción de jurisdicción, partiendo de esta trilogía, otros autores como Alcalá Zamora y Castillo, también citado por Rengel Romberg afirma:
... no puede decirse que se haya logrado todavía una elaboración científica de las tres nociones. Lo que ha llevado a Niceto Alcalá Zamora y castillo, al caracterizar el estado actual de las investigaciones acerca de tales conceptos, a calificar de “trípode desvencijado” a la mencionada trilogía.
Así nos dice –Alcalá Zamora-, jugando con los verbos ser y estar, podríamos afirmar que del proceso sabemos dónde está, pero no lo que es (si una relación o una situación jurídica, etc.); de la jurisdicción sabemos lo que es, pero no dónde está (si en el derecho procesal o en el Constitucional) y de la acción no sabemos ni lo que es (pugna entre las teorías abstractas y concretas) ni dónde está (si en el campo del derecho material o en el del procesal).
                A pesar de este laberinto de incertidumbre en el que el afán investigativo, a veces, hace incurrir a los expositores científicos, es importante y necesario seguir el orden prioritario en el estudio de derecho procesal, es decir, jurisdicción, acción y proceso; no obstante que Chiovenda4 arranca su estudio científico del derecho procesal, a partir de la noción de acción, por su parte Carnelutti[4] lo hace a partir de la noción de proceso. Lo cierto es que el proceso adquiere resonancia en el orden jurídico a partir de la tutela jurisdiccional que ejerce el Estado, a fin de que los particulares puedan acudir ante ella para resolver sus controversias.  
Nacimiento de la Jurisdicción
                La doctrina está acorde en que la jurisdicción tiene sus orígenes con el nacimiento del Estado y de la civilización. En épocas anteriores las controversias surgidas entre personas particulares eran dirimidas a través del uso de la fuerza bruta, es decir, mediante el ejercicio de la autodefensa, en cuyo caso, la razón la va a tener quien posea la fuerza y la utilice contra su adversario y cada cual perseguía su derecho haciendo uso de sus propios medios e incluso con la ayuda de amigos o parientes.
                El inconveniente de dejar a la autodefensa el ejercicio del derecho implica necesariamente un criterio de valor, puesto que la voluntad y el derecho del más fuerte se impondrían sobre la justicia, siendo éste siempre quien tendría la razón.
                Por esta razón, a medida que la sociedad se iba organizando, se fue confiando a un tercero o arbitro, en este caso la autoridad pública, la aplicación de la justicia, limitando gradualmente el uso de la autodefensa, para atribuir la administración de la justicia a la autoridad pública. En atención a esto, la prohibición de autodefensa tiene como piedra angular a la acción y a la jurisdicción, ya que el los derechos individuales se hallan protegidos por el poder y la autoridad del Estado. Así que, si el Estado, por una parte, tiene la función exclusiva de administrar justicia mediante la jurisdicción, de otro lado, los particulares tienen la facultad de pedirle al Estado la protección y amparo de sus derechos, a través del ejercicio de la acción.
                Ciertamente, el camino recorrido hasta el surgimiento de la jurisdicción ha sido lento; En un principio la autoridad estatal confió a un tercero (árbitro) la tarea de dirimir las controversias entre los particulares, debiendo éstos someterse a sus decisiones mediante un contrato o por la fuerza del Estado, con la finalidad de limitar el uso de la fuerza privada, pero luego se pasa al arbitraje obligatorio en virtud de la autoridad del Estado quien los obliga a someterse a dicho arbitraje, donde la obligatoriedad de acatar las decisiones también la va a imponer él.
                De tal manera que la jurisdicción nace propiamente en el momento en que el Estado deja de recurrir a árbitros privados y asume él, mediante jueces y tribunales públicos la función de administrar justicia.
                Ya la antigua Roma, se puede apreciar el antecedente mediante disposiciones como es el caso de una “Lex Julia privata” que prohibía a los particulares hacerse justicia por su propia mano, condenándoles, incluso a la infamia en caso de que incurrieran en tal desacato. De igual manera, un decreto de Marco Aurelio prohibió al acreedor apropiarse mediante la fuerza de la cosa debida y así sucesivamente, otros emperadores como Dioclesiano fueron limitando más la autodefensa.
                En casi todos los estados del orden internacional y por supuesto, en Venezuela, contamos con normas como el ordinal 31 del Artículo 156 de la Constitución Nacional, establece como competencia del Poder Público nacional, la administración Nacional de justicia, el Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo y el Código Penal, en el capítulo relativo a los delitos contra la administración de justicia, tipifica en el Artículo 271 como delito a la autodefensa e impone la correspondiente pena a quienes infrinjan esta disposición.
Naturaleza Jurídica de la Jurisdicción
                La doctrina ha hecho esfuerzos por ubicar a la jurisdicción en el campo al que realmente pertenece, esto es, determinar si efectivamente se ubica en el campo reservado al derecho constitucional o dentro del derecho procesal.
                En efecto, el orden constitucional atribuye la administración de justicia al Poder Nacional, el cual a su vez, dentro de la concepción tripartita del Poder Público, se halla dividido en Legislativo, Ejecutivo Judicial. La Jurisdicción es ejercida por el Tribunal Supremo de Justicia y por los demás tribunales ordinarios y especiales que establezca la Ley, lo cual determina que la jurisdicción es adjunta al poder del Estado, es decir, la soberanía vinculada a función de justicia.
                El conflicto doctrinario relativo a si la jurisdicción pertenece al campo del derecho constitucional o, si por el contrario, forma parte de la rama del derecho procesal tiene su punto de partida en las investigaciones iniciales realizadas por los tratadistas franceses, quienes estudian y analizan las diferencias entre jurisdicción, administración y legislación, bajo la óptica del derecho constitucional. Y esto ocurre debido a que el enfoque hecho por los expositores franceses fue realizado tiempos antes de que los procesalistas se avocaran a la investigación de este asunto.
                La doctrina da por conocido que la constitución establece los principios jurídicos que crea los órganos supremos del Estado, al igual que la organización, funciones y atribuciones de los mismos y la ubicación de cada uno de ellos en relación al Poder Público. Por esto, el control de aquellos órganos que ejercen los tres poderes, las atribuciones y funciones de cada uno de ellos, evidentemente son materia regulada por el derecho público.
                En atención a lo antes expuesto, sería impropio considerar que los diversos aspectos de la jurisdicción, estén comprendidos dentro del objeto propio del derecho constitucional, ya que esto, necesariamente atentaría contra la autonomía científica de cada una de estas disciplinas, pretendiendo diluir el derecho procesal dentro del derecho constitucional. Ante la independencia científica que hoy han alcanzado todas las ramas del Derecho Público, es incongruente sostener que la organización administrativa o el establecimiento de los principios generales de que se vale el poder público para generar y activar el funcionamiento de la jurisdicción, sean elementos suficientes para alterar la intrínseca naturaleza procesal que le confiere independencia y autonomía a laJurisdicción
                Según Rengel Romberg[5]
El criterio distintivo según una reciente interpretación, en la diferencia entre la función y la actuación. La jurisdicción pertenece al ámbito de la Constitución, sólo en cuanto función, como atribución de una función pública. En cambio, actuar jurisdiccionalmente, es llevar a cabo actos proyectivos procesales. La función inquiere por la competencia del órgano, mientras la proyectividad lo hace por la trascendencia del acto en el proceso. En su aspecto de actos proyectivos, la jurisdicción es claramente procesal
¿Qué es la Jurisdicción?
                La gran mayoría de los expositores procesalistas coinciden que existe una estrecha relación entre la jurisdicción y la sentencia, partiendo del criterio de función que caracteriza a la jurisdicción, por ser ésta una función y la sentencia un acto derivado de la función jurisdiccional, ya que sin la tutela jurídica que el Estado presta a los particulares a través de la jurisdicción, sería imposible que se diera la sentencia, por ser ésta el acto final de toda esa serie de actos derivados de la tutela jurídica que brinda la actividad jurisdiccional.
                No obstante la relación existente entre la jurisdicción y la sentencia, el concepto de aquella no puede quedar reducido a un mero acto del proceso, como lo es la sentencia.
El concepto de jurisdicción debe ubicarse en el objeto de la misma  y además, atender a la naturaleza substancial de esa función que la caracteriza, debiendo eliminarse de su concepto cualquier elemento distractor que impida establecer y determinar la categoría conceptual de lo que es y representa la jurisdicción, no sólo como función inherente a la acción y al acto final del proceso (sentencia), sino desde el punto de vista de su esencia misma. Es bastante obvio que la jurisdicción, vista bajo la óptica funcional que se apega a la tutela jurídica del Estado hacia los particulares, es esencialmente de naturaleza constitucional, pero esa misma función de la jurisdicción tiene como objeto central, llevar a cabo los actos proyectivos procesales, vale decir, en función del desarrollo y ejecución del proceso mismo. Esta dicotomía funcional, ha provocado que la doctrina haya ubicado una doble situación en la función jurisdiccional. Pero no obstante, a los fines de precisar su concepto, la doctrina es acorde en que el concepto de jurisdicción debe atenerse a la función que mayor trascendencia tenga en el orden jurídico social, es decir, aquella que más relevancia y proyección alcance en el orden jurídico, lo cual ha llevado a concluir que  el campo de mayor incidencia de la función jurisdiccional es en el proceso, por el hecho de llevar a cabo actos proyectivos procesales, determinando así, su naturaleza procesal, en vez de constitucional.
                Partiendo del principio de que en un Estado organizado, la división clásica del poder público, determina tres funciones de carácter general: la función Legislativa en el proceso de creación y formación de la Ley, la administrativa  o ejecutiva, en procurar el alcance y logro de todos los fines del Estado y la judicial, en la solución de los conflictos y controversias que puedan suscitarse entre los asociados entre sí o entre éstos con el estado. Pero es el caso que la función jurisdiccional no sólo se atiene a resolver los problemas y controversias suscitados entre partes (personas particulares), ya que esta importante función del Estado penetra todas las esferas en la diversa actividad política, jurídica, económica y social; en la esfera de las controversias entre partes, la jurisdicción orienta y determina el proceso, en el orden jurídico estricto, la jurisdicción ejerce a través de el Tribunal Supremo de Justicia una función de control en el ámbito de la creación y formación de la Ley, como también ocurre en el caso del control de la constitucionalidad del derecho objetivo, establecido en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil Venezolano. Esto necesariamente le confiere a la jurisdicción un emplazamiento bastante dilatado desde el punto de vista de su función, puesto que, tanto se aplica al orden del proceso en la solución de las controversias de los particulares, como al orden político; como ejemplo tenemos: Cuando se aplica al control de la constitucionalidad o en resguardo de la soberanía del Estado, al conferirle el correspondiente exequátur a disposiciones emanadas de autoridades extranjeras.
Como se puede apreciar, el perfil de la función jurisdiccional tiene un carácter global, por lo tanto sería inútil pretender definirla tomando en cuenta la doble función que representa, aun cuando hay que reconocer que la naturaleza de ésta, desde el punto de vista ontológico, es funcional..
                Vista de esta manera la situación y en este mismo orden de ideas, es posible definir la jurisdicción dentro del sistema de legalidad imperante en el Estado de derecho como: La función del Estado encaminada a crear, por el órgano correspondiente, una norma jurídica individualizada y concreta, impretermitible para interpretar la voluntad de la Ley al aplicar el derecho, ya sea al dirimir controversias entre los particulares o en la solución de conflictos de leyes.               
                Del anterior concepto se desprende que la jurisdicción es ante todo, una función. Pero además, es una potestad o conjunto de deberes y facultades que tiene el Juez.
                Otra conclusión que se puede extraer del anterior concepto consiste en que, de una parte se presenta la potestad del Juez, pero de otro lado está el deber de administrar e impartir justicia a quien la requiera, tal como lo exige el Artículo 19 del Código de Procedimiento Civil.
                Constituye una función propia del Estado la cual debe ser administrada conforme a lo establecido por el Artículo 242 del Código de Procedimiento Civil “en nombre de la República y por autoridad de la Ley”.
                El fin último de la función jurisdiccional consiste en crear, individualizada y concreta y esto lo hace interpretando en la norma que es de carácter general y abstracto, la valoración y el significado jurídico de las conductas particulares.
                El Juez, al concebir esa norma individualizada y concreta, no lo hace de manera discrecional, arbitraria, como ocurría en épocas primitivas. En el Estado moderno donde impera el principio de legalidad, el Juez al crear la norma concreta e individual se atiene a normas establecidas para tal fin; de un lado interpreta la norma jurídica material, es decir, aplica el derecho objetivo sustancial para dirimir la controversia, y por otra parte, cumple una serie de disposiciones legales para admitir, sustanciar y llegar finalmente a las conclusiones que van  a servir de base a esa norma jurídica individual y concreta. Esto tiene como resultante que el sistema de legalidad que hoy conduce toda la actividad del Estado, le exige al Juez y a los demás órganos del estado, que se adapten a las disposiciones previamente establecidas por el legislador, por ser éstas aquellas que confieren a las conductas su valoración jurídica.
El principio de legalidad, es entonces, la solución portadora del valor de la seguridad jurídica. Pero, el caso es que el legislador no logra completamente colmar todas las exigencias derivadas de las conductas particulares, ni logra prever las infinitas contingencias que bordean el proceso, es en este preciso momento cuando el juzgador debe hacer un poco de árbitro para llenar el vacío de la Ley o así, asegurar la primacía de la Justicia como supremo valor jurídico.
                La doctrina ha venido sosteniendo que al Juez no le es permitido crear el derecho con su sentencia, por ser la jurisdicción meramente declarativa de derecho, más no generadora de nuevas disposiciones legales. Esta misma doctrina al referirse a la norma jurídica, plantea una distinción entre la voluntad abstracta y la voluntad concreta de la Ley, derivada de la abstracta, siendo aclarada en el fallo y dinamizada en la ejecución.
                Para Chiovenda[6], la jurisdicción es “la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la Ley, mediante la substitución de órganos públicos (jueces) a la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, afirmando la existencia de la voluntad de la Ley u ordenando su ejecución”.
                Hoy esta doctrina ha sido superada en tanto que, ante la carencia previsiva del Legislador, el Juez ha de interpretar la voluntad de éste, es decir, buscar en el nivel de abstracción de la norma jurídica, su alcance y contenido e incluso en aquellos casos donde el legislador no previó un procedimiento específico, debe, necesariamente, aplicar procedimiento análogos y, en extremo, generar las disposiciones procedimentales necesarias, a cuyos efectos vale citar como ejemplo el caso concreto del Artículo 291 del Código de Comercia, el cual se refiere a las irregularidades administrativas en las sociedades mercantiles. Tal disposición jurídica sólo establece ante la denuncia propuesta por los socios agraviados, el Juez, una vez admitida la denuncia, emplazará a los administradores y comisarios; oídos éstos, vistos los hechos y las pruebas aportadas ordenará la convocatoria de la Asamblea para que sea ésta quien determine lo que, en definitiva deba hacerse. En este procedimiento no está pautado un procedimiento especial, ante lo cual, el Juez debe echar mano de toda su potestad discrecional para ordenar el proceso.
                Quizá una de las características más relevantes en la comprensión de lo que es jurisdicción, está determinada por la facultad que ésta tiene para asegurar, mediante la fuerza si fuere necesario, la ejecución del fallo. Conceptos anteriores a la doctrina actualmente dominante establecían que la jurisdicción terminaba con la actividad juzgadora del Juez, esto es, con la sentencia definitiva. Hoy sabemos que la parte trascendental del proceso está, justamente donde se materializa el derecho, una vez que el juez produce la norma jurídica concreta e individual que dirime el conflicto de intereses que surgió entre las partes y determina lo que es el derecho en el caso concreto. Hasta este punto, es probable que el mandato del Juez quede ilusorio y se frustre al no ser observado, caso de que el obligado no adapte su conducta al precepto concreto establecido en el dispositivo del fallo.
                Si la jurisdicción no tuviera la potestad de hacer ejecutar sus decisiones, todos los fines del derecho y de la jurisdicción misma se frustrarían por no tener efecto alguno; de tal suerte que, la ejecución forzosa de la sentencia, que es subsiguiente a la condena, es lo que hace posible que el mandato concreto e individualizado del Juez, pueda materializarse en el mundo sensible de manera operativa y práctica, aun en contra de la voluntad del ejecutado.              
                El proceso de ejecución de la sentencia ha sido acogido por la generalidad de las legislaciones del orbe, como en el caso de nuestro país, el Código de Procedimiento Civil dedica el Capítulo IV del Libro segundo al procedimiento de ejecución de sentencia, debiendo el mismo Juez que conoció en la distancia del conflicto, de acuerdo al Artículo 523, eiusdem, ejecutar su propio fallo. De igual forma, el referido capítulo de la ley adjetiva dispone de todos los mecanismos legales, mediante un procedimiento especificado para que la jurisdicción logre materializar el derecho deducido en el fallo.
                Desde el Siglo XIII, el procedimiento romanista de la actio iudicati, fue suplida por el “Officium iudicis”, según el cual, el Juez reúne toda la actividad que el Juez debía cumplir de acuerdo a su oficio, desde recibir la demanda, admitirla, sustanciar el proceso, dirimir y ejecutar el fallo.
La Jurisdicción Voluntaria
                El vocablo “Jurisdicción Voluntaria”, es referido a aquellas situaciones que han de dirimirse ante el órgano jurisdiccional sin que haya de plantearse el contradictorio, es decir, sometidas a la actividad jurisdiccional por la parte interesada, prescindiendo de un contendor o de cualquier otra persona que tenga un interés actual en el asunto. La jurisdicción voluntaria representa un concepto opuesto a la jurisdicción contenciosa, o sea, la que se ha venido analizando anteriormente; si en ésta se aprecia un conflicto suscitado entre dos o más partes, en la jurisdicción voluntaria el asunto conflictivo es, en principio, pertinente a una sola parte interesada, valga decir, no se plantea controversia alguna. Algunas opiniones doctrinarias, por cierto superadas, afirman que la jurisdicción voluntaria ni siquiera tenía carácter jurisdiccional, por cuanto en ella no se declara el derecho.
                La doctrina define a la jurisdicción voluntaria como aquella en la cual no se plantea una controversia entre partes, puesto que no requiere una dualidad de éstas, ya que sólo se trata de actuaciones ante los jueces en cumplimiento de la solemnidad requerida por ciertos actos o pronunciamientos de ciertas resoluciones que los tribunales deben dictar. Incluso este concepto de jurisdicción voluntaria ha sido extendido hasta la jurisdicción prorrogada donde las partes, de acuerdo con su voluntad, modifican la normal competencia.
                La doctrina también establece entre los caracteres distintivos de la jurisdicción voluntaria, que ésta tiene un marcado carácter constitutivo, por crear situaciones jurídicas nuevas y propender al desarrollo de relaciones existentes; en tanto que la jurisdicción contenciosa tiene como finalidad resolver situaciones jurídicas preexistentes. Esto, no obstante el carácter constitutivo de la jurisdicción voluntaria, implica que en la jurisdicción contenciosa no se aprecien situaciones jurídicas constitutivas de derecho, lo que ocurre es que con mayor frecuencia se aprecia en la voluntaria. Lo cierto es, que el rango característico en la jurisdicción voluntaria es la ausencia de una dualidad de partes actuando en controversia ante la jurisdicción que deba dirimir su conflicto.
                Es importante destacar que la jurisdicción voluntaria coincide con la contenciosa en las siguientes características:
Se inician gracias al principio dispositivo, es decir, a petición del interesado.
a)       Se plantean ante un juez competente.
b)       Su ejecución requiere ser llevado a cabo mediante un procedimiento legalmente estatuido.
c)       El Juez debe emitir un juicio en torno a situaciones de hecho.
d)       La decisión emanada del juez tiene siempre carácter jurídico.
e)       La decisión judicial siempre estará referida a un interés privado.
f)        El Juez, necesariamente no debe tener interés en el asunto que va a resolver.
g)       Esa resolución del Juez siempre va a producir sus efectos en el orden jurídico o patrimonial de las partes.
En tanto que difieren la una de la otra en cuanto a:
a)       En la jurisdicción contenciosa siempre se va a componer un litigio, en tanto que en la voluntaria no existe litigio, sino sólo un negocio jurídico.
b)       En la contenciosa por tener este carácter, siempre se va a encontrar un conflicto entre partes que fungen como legítimos contradictores, en tanto que en la voluntaria no hay partes contrincantes por el hecho de no existir litigio, sólo hay interesados o participantes.
c)       En la contenciosa la decisión del Juez tiene los efectos de la cosa juzgada, en tanto que en la voluntaria tal decisión sólo tiene los efectos de una presunción que admite prueba en contrario.
La Jurisdicción de Equidad
                 Esta forma de jurisdicción es la que caracteriza los orígenes del derecho en las épocas primitivas, donde se formulaba el derecho para cada caso en particular. Hoy en la materia de los Estados impera el sistema de legalidad, distinguiéndose de manera particular, la jurisdicción de equidad, como en el caso nuestro, Artículo 13 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se admite como válida la jurisdicción de equidad.
                Lo relevante en la jurisdicción de equidad consiste en que, mientras en la jurisdicción contenciosa o voluntaria, el juez para crear los condicionamientos concretos que le den significación jurídica a quienes actúan en el proceso, en la de equidad, el juez para crear tales condicionamientos de las conductas en conflicto, no requiere atenerse a condicionamientos superiores preestablecidos, sino que, basta con resolver el conflicto de voluntades ateniéndose a su conciencia, es decir, al leal saber y entender del Juez.
                No obstante la decisión del juez de equidad no es arbitraria o caprichosa. La jurisdicción de equidad existe de manera objetiva en la conciencia general, en el conocimiento común de las cosas o como dice Savigny “vive en la conciencia común del pueblo”
                De tal suerte, que el Juez que toma su decisión con arreglo a la equidad, cierto es que no requiere fundamentar su decisión en una norma jurídica preestablecida, pero, no obstante debe hacerlo con fundamento en los criterios generales de la equidad imperantes en la conciencia de la colectividad donde juzga, de tal forma que su decisión no sea el producto del capricho, sino de la fuerza de convicción que le impone la conciencia colectiva. Todo se reduce a que el juez obrando en sede de jurisdicción de equidad tiene un ámbito espacio-temporal al que debe ceñirse, todo en cuanto a la objetividad del deber ser que palpita en la conciencia del pueblo en el momento de ser aplicada.
Es importante destacar que, así como el juez de equidad está en el deber de observar al decidir los conflictos de intereses, de acuerdo a la conciencia colectiva, dentro de los límites de los criterios de equidad imperantes; de igual manera, el Juez de equidad debe observar rigurosamente las disposiciones procesales objetivas pertinentes al desarrollo del proceso y los principios del derecho procesal en cuanto al establecimiento de los hechos y apreciación de las pruebas; aquel mandato que le ordena tener por norte de sus actos la verdad y de procurarla dentro de los límites de su oficio. De igual manera deberá acatar todas aquellas disposiciones procesales relativas a la elaboración de la sentencia, el deber de motivarlas y de darles la correspondiente fundamentación.
                En el derecho actual, como es el caso de nuestro país, de manera excepcional se contempla como fuente de regulación de conflictos, la jurisdicción de equidad.
                Vale destacar que la misma Ley orienta la actividad juzgadora del Juez hacia la equidad, como es el caso del derecho de accesión en caso de bienes muebles, donde el legislador sustantivo manda a decidir conforme a los principios de equidad.
                Tomando la concepción de Stein[7], “Lo que el Juez, basándose en basándose en el conocimiento de las circunstancias de la vida, considere como contenido normal, típico, obtenido por inducción a partir de numerosas observaciones, eso será Derecho”
                Otro aspecto relevante en torno a la jurisdicción es lo constituye su carácter inderogable, estatuido en el Artículo 2 del Código de Procedimiento Civil. Establece el legislador patrio que la jurisdicción no puede ser derogada por jueces extranjeros ni por árbitros que resuelvan en el exterior sobre bienes inmuebles ubicados en Venezuela, o sobre aquellas materias que interesen al Orden Público o a las buenas costumbres. Afirma de igual manera, que en los demás casos deberán aplicarse los tratados y convenciones internacionales suscritas por Venezuela.
                Tales afirmaciones tienen su razón en el hecho de que la jurisdicción es una función pública, es decir, del estado y por tanto es parte de la soberanía en relación a la justicia y se extiende tanto como la soberanía y termina allí, donde comienza la de otro Estado. Por esta razón los jueces de cualquier Estado no son competentes para interferir en las controversias de los demás Estados, lo quehacer impretermitible que cada Estado delimite su jurisdicción frente a los demás.
                La excepción a este principio es frecuente en caso de cooperación financiera entre estados signatarios de un convenio. Venezuela, por ejemplo, cuando actúa como Estado Prestamista, se ha reservado el ejercicio de la jurisdicción para intervenir en los asuntos atinentes a los contratos celebrados con entes extranjeros, como en el caso de los contratos de cooperación financiera suscritos en 1976, entre Venezuela como prestamista, con Costa Rica, Perú, Jamaica y Santo Domingo. Esto ocurre con bastante frecuencia a nivel internacional, sin menoscabo de la soberanía de los prestatarios, sino en salvaguardar sus derechos e intereses.